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一、起草背景

九十年代以来，随着我国住房改革制度的不断深化，以住房实物分配为主的住房制度已经淡出城市居民的生活，而以市场为主体的商品房消费制度逐渐形成。应当说，这些年住房制度的改革是非常成功的，它不仅解决了企业办社会的负担，解决了住房领域社会公平公正问题，更重要的是住房制度的改革催生了一个房地产行业，并带动了国民经济其它相关行业的快速发展。然而，在房地产市场高速发展的同时，也伴随着出现了一些急待解决的法律问题。

我国目前的市场消费环境，总的来说是越来越成熟；但是在商品房的消费领域并不乐观，随着商品房售价的不断上涨及土地政策的变化，商品房市场的消费环境在有些地区甚至有逐步恶化的趋势。目前全国在商品房消费市场中，开发商侵犯消费者权益的事情是大量、普遍存在的。其中开发商与消费者的矛盾冲突主要表现在商品房交付验收环节上，矛盾的焦点主要表现在房屋质量、交付程序、交付条件、小区环境质量、收费问题等几个方面。这些问题，尤其是房屋质量及交付程序问题，目前的市场环境及法律环境还不能完全有效地加以解决，消费者的合法权益没有得到有效保护，迫使消费者不得不采取非理性的方式维护自身的合法权益，导致矛盾冲突不断，严重到了影响社会稳定及影响政府公信力的程度。

商品房交付环节是整个商品房消费流程中比较重要的一环，消费者往往都很重视。消费者通常都避免不了就这些问题与开发商进行沟通，希望能够加以妥善解决。但由于开发商在市场角色、专业知识、经济实力等方面具有绝对的强势地位，仅凭单个消费者的个人能力很难与之抗衡。而且，开发商在与消费者的沟通过程中，开发商往往委托专业律师去面对消费者，这使开发商与消费者之间原本就不平衡的天平更加向开发商倾斜。在这种情况下逐渐出现了消费者单独或联合委托律师在商品房交付过程中为其提供法律服务的现象，消费者与开发商的谈判桌上出现了越来越多的消费者一方律师的身影，逐渐形成了一项新的律师非诉讼业务，即商品房交付业务。

由于法律理论界和实务界对于商品房交付过程中的律师实务没有较为系统、完整的说明和介绍，加上这类业务刚刚兴起，律师在提供这一领域的法律服务时，基本上很少有先例可以参照，只能根据有限的法律法规和各自的实践经验自行摸索。这种摸索对于刚起步开拓这片业务领域的律师而言，因无相关经验又无参照，难免在摸索过程中浪费过多精力、走过多弯路；而且，这种摸索受个人业务能力和执业经验限制，可能造成法律服务质量参差不齐，不利于律师业务严谨规范的整体形象。为此，我们收集、整理相关法律、法规、部门规章以及行业标准，总结了办理相关业务的经验，综合其他律师同仁的可贵积累，在参考其他律师意见的基础上起草了这份《指引》，目的就是希望对广大律师同仁承办商品房交付业务有所帮助。

二、商品房交付过程中存在的两个重要问题

商品房交付过程中，经常出现的问题主要集中在以下两个方面：

1、商品房交付程序方面的问题。

在业务实践中，开发商通常按照所谓的“行规”单方面制订商品房的交付程序，即开发商要求买受人在入住前交清所有的费用，如房屋面积差价款、税务部门收取的契税、小区管理办公室收取的公共维修基金、物业公司收取的物业费等，只有交了这些费用之后，买受人才能领取房屋钥匙，才能对房屋进行验收，否则买受人无法验收房屋，事先买受人对房屋存在的质量问题一无所知，等发现存在的问题时已失去解决问题的最佳时机。而且，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，除当事人另有约定的外，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。也就是说，买受人一旦签字领取房屋钥匙，即意味着房屋的交付，开发商对房屋存在的质量问题仅负有保修义务，这对买受人非常不利。由此可见，商品房的交付程序对买受人来讲相当重要。因此，本《指引》特别设置了一章，介绍律师承办商品房交付业务的前期准备工作，其中重点涉及到审查开发商拟定的商品房交付程序是否不利于买受人以及开发商要求买受人交纳的税、费是否合理、合法。如果开发商拟定的商品房交付程序不利于买受人，律师应及时、明确提醒买受人，并应买受人要求与开发商进行谈判等沟通。

2、房屋质量方面的问题。

房屋的质量问题，是买受人最为关注的问题之一，也是整个商品房交付环节中最为重要的一环。一般来讲，房屋的质量问题可分为房屋的主体结构质量不合格、房屋的质量问题严重影响到正常居住、房屋的其他质量问题（如裂缝、普通施工质量、门窗密封不严等）等三种情况。对于前两种情况，买受人有权要求退房或维修；对于第三种情况，买受人有权要求维修。在商品房交付过程中，律师应根据商品房买卖合同或商品房预售合同的具体约定，给买受人提出明确的建议。

本《指引》第五章重点涉及到了商品房交付过程中房屋的质量问题。值得注意的是，律师承办商品房交付业务，提供的主要是法律方面的支持，而房屋的质量问题往往涉及到建筑方面的专业性知识，单纯依靠律师并一定能够得到完全解决；如果需要，律师应建议买受人委托有关专业机构或专业人员提供帮助。

三、关于退房权的行使期限以及前期物业管理企业的资质问题

1、退房权的行使期限。

本《指引》有两处涉及到退房权的行使期限，即第14条第2款和第28条第2款，其中三个月和一年的解除权行使期限是参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条第2款的规定加以拟定的。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条第2款：法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。

2、前期物业管理企业的资质。

本《指引》第34条涉及到前期物业管理企业的资质审核问题，共包括前期物业管理企业是否依法取得相应的资质等级证书、前期物业管理企业的选聘方式是否合法、前期物业管理企业聘用的从事物业管理的人员是否取得相应的物业管理职业资格证书等三个方面。第一个方面的依据是《物业管理条例》第32条第2款和《物业管理企业资质管理办法》，第二个方面的依据是《物业管理条例》第24条，第三个方面的依据是《物业管理条例》第33条。

《物业管理条例》有关条款

第32条第2款 国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度。具体办法由国务院建设行政主管部门制定。

第24条 国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业。

住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业；投标人少于３个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业管理企业。

第33条 从事物业管理的人员应当按照国家有关规定，取得职业资格证书。

四、本《指引》章节架构的说明

《指引》分为七章三十七条，行文体例按照商品房交付的基本顺序展开，涉及定义与概述、商品房交付的一般程序、律师承办商品房交付业务的前期工作、查验证明文件、实地查验房屋、房屋交接、办理物业管理手续等方面的内容。

五、起草本《指引》的主要依据

1、法律

（1）《中华人民共和国合同法》

（2）《中华人民共和国城市房地产管理法》

（3）《中华人民共和国建筑法》

2、行政法规

（1）《建设工程质量管理条例》

（2）《物业管理条例》

（3）《城市房地产开经营管理条例》

3、部门规章

（1）《商品房销售管理办法》

（2）《城市商品房预售管理办法》

（3）《建设工程质量检测管理办法》

（4）《物业管理企业资质管理办法》

（5）《房屋建筑工程质量保修办法》

（6）《实施工程建设强制性标准监督规定》

4、司法解释

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

5、有关标准

（1） GBJ7 建筑地基基础设计规范

（2） GBJ10 钢筋混凝土结构设计规范

（3） GBJ11建筑抗震设计规范

（4） GBJ14室外排水设计规范

（5） GBJ16建筑设计防火规范

（6） GBJ45高层民用建筑设计防火规范

（7） GBJ206木结构工程施工及验收规范

（8） GBJ207屋面工程施工及验收规范

（9） GBJ232电气装置安装工程施工及验收规范

（10） GBJ242采暖与卫生工程施工及验收规范

（11） GJ13危险房屋鉴定标准

（12） GB50325-2001民用建筑工程室内环境污染控制规范（2006版）